BİNA GÖREVLİSİNİN KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLULUK KİME AİTTİR?
Av. Banu KÖK DUMAN tarafından gönderildi.
Kat mülkiyeti esasına göre yaşam sürülen apartman, bina ve sitelerde kat maliklerinin ve kiracı ve benzeri diğer hak sahiplerinin hak ve borçlarını düzenleyen özel kanunumuz, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’dur. Adı geçen kanunda sorumluluk noktasında, bazı konularda yalnızca kat malikleri, bazı konularda yalnızca kiracılar, bazı konularda ise her ikisi birden müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Ancak bina görevlisinin bu görevi nedeniyle doğmuş olan hak ve alacaklarından, özellikle de uygulamada sık rastlanan kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğun kime ait olduğu konusunda bina sakinlerinin kafasında soru işaretleri bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun 110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür. Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur. Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.
Kat mülkiyeti kanununun “Anagayrimenkulün genel giderlerine katılma” başlıklı 20.madde hükmünde “Kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça: a) Kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine ve bunlar için toplanacak avansa eşit olarak;… katılmakla yükümlüdür. c) Kat malikleri ortak yer veya tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyla bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz… Birinci fıkradaki giderlere, kat maliklerinden birinin veya onun bağımsız bölümünden herhangi bir suretle faydalanan kişinin kusurlu bir hareketi sebep olmuşsa, gidere katılanların yaptıkları ödemeler için o kat malikine veya gidere sebep olanlara rücu hakları vardır.” denilmektedir.
Madde metninden anlaşılacağı üzere, kapıcı tazminatından “kat malikleri” sorumlu olup kiracıların sorumluluğu bulunmamaktadır. Hem İş Kanunu hem de Kat Mülkiyeti Kanunu’nda işveren kat maliki veya malikleri olarak belirlendiğinden kapıcının kıdem ve ihbar tazminatını ödeyecek olanlar da kat malikleri olacaktır. Açılmış bir davada yöneticinin taraf olarak gösterilmesi bu sonucu etkilemez zira kat malikleri ile yönetici arasındaki ilişki KMK`da ayrıca düzenlenmiştir. Temsil yetkisi Kanundan doğduğu için, verilecek kararın mali sonuçları kat maliklerine ait olacaktır. Kıdem tazminatından kiracıların sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca kat maliki kıdem tazminatını ödemezse, kiracı söz konusu tazminatı kirası oranında ödemekle yükümlü olacak ve yaptığı ödeme kira borcundan düşülecektir.
Kat Mülkiyeti Kanununun 22. maddesinde ise “Kat malikinin, 20 nci madde uyarınca payına düşecek gider ve avans borcundan ve gecikme tazminatından, bağımsız bölümlerin birinde kira akdine, oturma (sükna) hakkına veya başka bir sebebe dayanarak devamlı bir şekilde faydalananlar da müştereken ve müteselsilen sorumludur. Ancak, kiracının sorumluluğu ödemekle yükümlü olduğu kira miktarı ile sınırlı olup, yaptığı ödeme kira borcundan düşülür”. denilmektedir.
Kıdem tazminatı davası açacak kapıcı bu davada davalı olarak; yalnızca kat maliklerini, yalnızca yöneticiyi, yönetici ile birlikte bütün kat maliklerini gösterebilir. Dava kime karşı açılırsa açılsın apartman görevlisinin kıdem tazminatından kat malikleri sorumludur.
Kat malikleri, kapıcı karşısında “işveren” konumundadırlar. Kıdem tazminatını işveren ödemekle yükümlüdür. Bağımsız bölümün el değiştirmesi, taşınmaz malikinin değişmesi hallerinde yeni malik, kendinden önceki dönemle ilgili olsa bile kapıcının tazminatını ödemekle yükümlü olacaktır. Yeni malik bu tazminatı ödedikten sonra, kendi dönemi ile sınırlı şekilde eski malike rücu edebilir. Ancak kapıcı eski malik döneminde işten ayrılmış ve kıdem tazminatı borcu yeni malikten önce doğmuşsa yeni malik bundan sorumlu olmaz. Apartman görevlisinin işvereni tüm malikler olup, toplu oturulan kat mülkiyetine tabi yerlerde yönetici kat maliklerinin hukuki temsilcisi olduğundan, yönetici, kapıcının işvereni konumunda görülmektedir. Ancak temsilci yönetici olsa da sorumluluk kat maliklerine aittir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.10.2000 gün 2000/9377 Esas, 2000/14065 K. Sayılı kararında da “1475 sayılı İş Kanununun. 14/2 maddesi gereğince işyerinin devri sebebiyle başka bir işverene geçmesi halinde işçinin kıdeminin değişik işverenlerde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı. Her ne kadar daha önceki işveren işçiyi çalıştırdığı süre ve devir sırasında işçinin aldığı ücretle sorumlu ise de, son işveren olarak davalının tüm süreden sorumlu olduğu, ancak önceki işverenlere sorumlulukları oranında, rücu edebileceği” açıkça belirtilmiştir.
Uygulamada kapıcıların hak ve alacakları kısıtlanmak üzere daire karşılığı çalışma teklif edildiği görülmektedir. Buna göre kapıcıya bir daire tahsis edilmekte, bu daireden kira alınmayarak karşılığında kapıcılık hizmeti yapması beklenmektedir. Bu sayede SGK’ya bildirimde bulunulmamakta, kapıcının iş akdinin sona ermesi halinde tazminat dahil diğer parasal haklarının önüne geçmek amaçlanmaktadır. Ancak bu halde Yargıtay, olayın görünen yüzüne itimat etmemekte, fiilen yapılan işe ve tanık beyanlarına göre hareket ederek kapıcı lehine tazminata hükmetmektedir.
“Davacı, davalıya ait apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığını iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatı işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı ise davacının apartmanda kiracı olarak oturduğunu aralarında hizmet ilişkisinin bulunmadığını Sosyal Sigortalar Kurumu yoklama memurlarınca da bu durumun belirlendiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Her ne kadar SSK yoklama memuru raporunda davacının davalıya ait apartmanda kapıcı olarak görev yapmadığını belitmişse de dosya içeriğinden ve özellikle dinlenen davacı tanıklarının açık beyanlarından davacının davalıya ait apartmanda kapıcı olarak görev yaptığı anlaşılmıştır. Bu beyanlar karşısında SSK yoklama memurunun yetersiz inceleme raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.” Yargıtay 9. Hukuk dairesi E. 2003/11721 K. 2003/12154
“Kapıcı dairesinde kira karşılığı oturan kişi aynı zamanda oturduğu apartmanın kapıcılık hizmetini de görüyorsa bu kişi ile apartman yönetimi arasında hizmet ilişkisinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.” Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 03.03.1999, 1993/7332 E, 1994/529 K.
Özetle; kapıcının kıdem tazminatından sorumluluk “malike” aittir. Kat maliklerini yönetici temsil ettiğinden, dava yöneticiye karşı açılsa bile borç yine “maliklere” aittir. Kiracının kapıcı tazminatından sorumluluğu bulunmamaktadır. Şayet kiracı bu hususta ödeme yapmış ise bunu kirasından düşme hakkında sahiptir. Malik, kendisine ait taşınmazı satış yoluyla başka birine devrettiğinde ve bu yeni malik kapıcı tazminatı için ödeme yaptığında, eski malike kendi dönemi ile orantılı olarak rücu hakkına sahiptir. Kapıcının iş sözleşmesi dışında farklı şekillerde, örneğin daire karşılığı çalıştırılıyor olması, kapıcı olduğu ve tazminata hak kazandığı gerçeğini değiştirmeyecektir.